因生育第3个孩子而在哺乳期被解除劳动关系，杭州李女士向钱塘新区劳动仲裁庭申请原工作单位支付赔偿金并补发工资，但被驳回。此事近日在网上引发热议。

据界面新闻报道，李女士2009年大学毕业后，通过大学生村官计划考入杭州萧山区河庄街道办事下辖的一个社区工作。2015年因故辞职，2017年，她接到河庄街道办事处的电话，让她再次回社区工作。当时她刚生下第二个孩子，决定回到社区工作。

2019年底，李女士再度怀上第3胎，并于2020年8月3日向单位提交产假申请，被单位告知，因属于“计划外生育，不存在请假一说”。不过，李女士将请假条放下后，仍然回家待产。8月6日，李女士的第三个孩子出生。分娩三个月后，尚在哺乳期的李女士回到单位上班，却被告知“不用来了，过段时间直接办手续”。去年12月16日，李女士拿到了一份《解除劳动合同证明书》，上面载明：因违反《浙江省人口与计划生育条例》第44条规定和《杭州市专职社区工作者管理实施办法》第25条第6项有关规定，李女士于2020年12月15日起退出专职社区工作者队伍，工资发放到2020年7月，社保和公积金交到2020年12月。最后的落款是：经双方协商一致，解除劳动合同。对于这个说法，李女士认为这是单位单方面解除劳动合同，并不是“双方协商一致”。

2021年1月13日，李女士到杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提交《劳动仲裁申请书》和证据资料，请求裁定原单位支付其赔偿金7万元，补发此前的工资将近74000元，合计147000元。

2021年3月9日，仲裁委做出的裁定认为，根据《浙江省人口与计划生育条例》的相关规定，2016年1月1日以后，符合法律法规规定生育子女的夫妻，可以依法获得相关生育待遇，“申请人确有违反计划生育相关规定的行为，被申请人可以不予给予申请人相关产假待遇”。

目前李女士已经委托律师起草起诉书，近日将向法院起诉原工作单位。

此事经媒体报道后，引发网友热议。用人单位开除哺乳期妇女

是否有违劳动法相关规定？

因李女士违反计划生育相关规定

而不给予产假待遇是否合理？

单位援引地方性法规开除李女士，

该如何看待这个问题？

上海法治报记者采访了上海江三角律师事务所主任、上海律协劳动与社会保障业务研究委员会主任陆敬波和上海海事大学法学院副院长、上海市法学会劳动法学研究会会长曹艳春。

曹艳春指出，在我国，女职工的孕期、产期和哺乳期受到法律的特别保护。“《中华人民共和国劳动法》作为我国的劳动基准法，明确规定女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同。只有在出现《劳动合同法》第39条规定的情形时，用人单位才可以依照法定程序与处于孕期、产期和哺乳期的女职工解除劳动合同。”

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

陆敬波则认为这个问题需要分情况讨论。“就现有的信息来看，首先要确定李女士是否属于公职人员。这点很重要。”

他指出，若李女士是公职人员，那么单位按照《浙江省人口与计划生育条例》的明文规定，是可以开除其公职的。“上位法并没有禁止地方法性法规作出相关规定。这个地方性法规属于地方层面制定的具有最高效力的法规，如果李女士是公职人员身份，不适用劳动法相关规定，那单位援引地方性法规是有据可依的。”

另一方面，陆敬波表示，若不是公职人员，则单位开除处在哺乳期的女性员工，极可能是违反了劳动法相关规定。“我国劳动法明确对处于孕期、产期、哺乳期内的女职工给予了特殊解雇保护。女职工生三胎，用人单位可以依据企业的规章制度对其作出纪律处分，但不能将此作为解除劳动合同的理由。”但对于单位援引地方性法规开除李女士，曹艳春提出了不同的看法。她认为，单位此举并不合理。“用地方性法规作为法律依据，不足以作为用人单位开除处在哺乳期女职工的正当理由。”

曹艳春进一步说明，“全国人大常委会法工委曾经也关注到这个问题，目前地方立法相关规定已经不适应我国人口发展政策的变化要求，曾要求对地方人口与计划生育法规中与改革方向和政策精神不相符的有关规定及时进行调整。”她认为，杭州市和谐社区建设领导小组印发的《杭州市专职社区工作者管理实施办法》属于红头文件，《浙江人口与计划生育条例》是地方性法规，而《劳动合同法》为全国人大常委会通过的法律，地方红头文件的规定不能违反上位法。

此外，针对“李女士违反计划生育规定在先，因此单位不给予其产假待遇”这个问题，曹艳春认为在现有法律法规没有改变的情况下，公司不给其产假待遇实属正常。陆敬波也表示，享受产假待遇的前提就是符合计划生育的规定，“不符合计划生育规定，那相应的生育津贴等特殊待遇就没有了。”

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来源：上海法治报

原标题：女子生三胎哺乳期被开除索赔14万，仲裁被驳回！劳动法专家这样说……

编辑吕瑞天